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L’encadrement juridique du marketing d’influence en France – Affiches Parisiennes

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DroitActualité du droit Publié le , Jeanne Huguenin, étudiante en dernière année à l’EDHEC Business School, LLM Law & Tax Management
En témoigne la guerre médiatique qui se joue entre Booba, rappeur français, et Magali Berdah, fondatrice de l’agence de marketing d’influence Shauna Events. Le rappeur l’accuse de faire la promotion « d’un système d’escroquerie complexe et organisé », et d’un « système alimenté par la passivité des réseaux sociaux, particulièrement Instagram et Snapchat, utilisés par les influenceurs pour promouvoir les arnaques »[1] . Si le jugement n’a pour l’heure pas été rendu, il n’en reste pas moins que les mots « influence » et « tromperies » sont particulièrement associés ces derniers temps.
Déjà, en juillet 2021, une enquête de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) avait conduit à la condamnation de Nabilla, influenceuse aux plus de 8 millions d’abonnés sur Instagram, au paiement d’une amende de 20 000 euros pour pratiques commerciales trompeuses relatives à la promotion d’un site de formation au trading en ligne, sur Snapchat[2].
Cette tendance marketing, dénommé aujourd’hui « marketing d’influence », consistant à avoir recours à des influenceurs populaires sur les réseaux sociaux à des fins promotionnelles, se développe de plus en plus. Elle peut se manifester de différentes façons. La marque peut envoyer gratuitement ou mettre à disposition un produit au bénéfice d’un influenceur, afin d’obtenir des avis favorables de sa communauté, et se faire connaître d’un plus vaste public. L’annonceur peut également collaborer avec des influenceurs, s’appuyer sur eux pour des opérations promotionnelles, contre rémunération. Cette dernière approche est la plus utilisée, et celle qu’il convient le plus d’encadrer.
Puisqu’il s’agit d’une nouvelle forme de publicité, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) a décidé de s’approprier la notion, d’en délimiter les contours, et d’intégrer le marketing d’influence à sa réglementation de publicité en ligne. En ce sens, l’ARPP a publié en 2017 un guide de Recommandations, fixant un tronc commun de règles et de grilles d’interprétation applicables aux différentes tendances évolutives de la publicité. Il s’agit principalement de rappeler les règles d’éthique, de déontologie et de bonnes pratiques encadrant la profession.
C’est ainsi que l’ARPP a jugé utile d’apporter une définition à la notion d’influenceur, le décrivant comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie »[3].
L’ARPP est venue ajouter à cette définition une précision supplémentaire : « un influenceur peut agir dans un cadre purement éditorial ou en collaboration avec une marque pour la publication de contenus (placement de produits, participation à la production d’un contenu, diffusion d’un contenu publicitaire, etc.) ».
L’encadrement juridique du marketing d’influence repose donc sur plusieurs summa divisio qu’il est nécessaire d’identifier.
La distinction entre un contenu purement éditorial, et le contenu créé en collaboration avec une marque est nécessaire ; elle permet de déterminer les règles applicables.
Un contenu éditorial sera identifiable selon que l’influenceur ait ou non été obligé de publier un contenu, et s’il reçoit ou non une contrepartie à cette obligation. S’il ressort de ces questions que l’influenceur a publié un contenu de son propre chef, sans rémunération, par simple envie ou calcul stratégique, le contenu sera éditorial et ne sera pas alors considéré comme contenu publicitaire. Il ne sera que la mise en œuvre de la liberté d’expression de l’influenceur. C’est ainsi que de nombreuses marques envoient leurs produits à un grand nombre d’influenceurs, en dehors de tout contrat, accord ou partenariat, dans l’espoir que ces derniers en fassent la promotion sur les réseaux sociaux, indépendamment de toute rémunération ou contrôle sur le contenu publié de la part de la marque. Le contenu éditorial de l’influenceur échappe donc à la qualification de contenu commercial, et par conséquent à l’obligation d’identification.
A l’inverse, le contenu créé en collaboration avec la marque est encadré plus strictement. Pour qu’il soit qualifié de publicitaire, il faut vérifier que le contenu créé réunit trois conditions cumulatives. En premier lieu, il doit être commercial, c’est-à-dire réalisé dans le cadre d’engagements réciproques entre la marque et l’influenceur.
Le second critère à remplir pour que le contenu ait un caractère publicitaire, est que l’annonceur ou ses représentants exercent un contrôle prépondérant sur ce contenu créé, ainsi qu’une véritable vérification du contenu préalablement à sa publication. Le contenu qui a été librement créé par l’influenceur devrait donc échapper à cette qualification.
Enfin, il faut que le contenu crée ou publié ait directement pour but la promotion d’un produit (celui de la marque en collaboration). Toutefois, il est important de rappeler que certains contenus publicitaires sont encadrés par d’autres réglementations, tels que les produits financiers et d’investissements, ou encore les produits promouvant des marques d’alcool ou de tabac.
L’existence d’une collaboration commerciale entre un influenceur et un annonceur pour la publication d’un contenu sur les réseaux doit impérativement être portée à la connaissance du public, par l’influenceur lui-même.
Les Recommandations de l’ARPP imposent ainsi à l’influenceur, lorsqu’il agit en collaboration avec une marque, d’indiquer ce partenariat « de manière explicite permettant de l’identifier comme tel, de manière que ce caractère apparaisse comme tel ». Ce caractère explicite induit donc que l’indication soit non équivoque et intelligible pour tous, afin qu’il ne puisse subsister un quelconque doute quant à la nature publicitaire et collaborative de la promotion du produit par l’influenceur.
Il est également à noter que les articles L.121-1 à L.121-4 du Code de la consommation apportent un encadrement supplémentaire, soumettant l’influenceur à certaines obligations, ou à l’inverse à certaines protections, selon son statut[4].
L’article liminaire du Code de la consommation définit le professionnel comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel »[5].
Si l’on considère l’influenceur comme un professionnel, cela signifie, conformément à sa définition, qu’il exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole. S’il semble évident que l’influenceur exerce une activité ni industrielle, ni artisanale, libérale ou agricole, il reste à déterminer si celleè-ci pourrait être de nature commerciale. Si l’on s’attache uniquement à la définition accordée aux commerçants et aux actes de commerce par le Code de commerce, celle-ci n’englobe pas l’activité qui est celle des influenceurs en général.
Un éclaircissement a toutefois été apporté par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) concernant la notion d’activité commerciale, sous le prisme du droit du commerce électronique. La conception retenue est particulièrement large puisqu’elle vise « toute personne physique ou morale dès lors qu’elle exerce une activité rémunérée »[6]. Il apparaît donc que seul le caractère lucratif de l’activité emporte son caractère commercial. Le critère d’habitude a lui aussi été retenu pour caractériser une activité commerciale. Il en découle qu’un influenceur, rémunéré et exerçant des partenariats et collaborations de manière habituelle, pourra recevoir la qualification de professionnel au sens du Code de la consommation.
A l’inverse, le même article liminaire du Code de la consommation définit le consommateur comme une « personne physique agissant à des fins étrangères à son activité professionnelle ». Cette définition exclut l’influenceur rémunéré qui crée régulièrement du contenu en collaboration avec des marques. Cela reflète la tendance stratégique des marques à créer un réel partenariat avec l’influenceur, de professionnel à professionnel.
L’importance de déterminer le statut de l’influenceur, entre professionnel et consommateur, n’est pas négligeable, puisque son encadrement juridique variera en fonction. Si l’influenceur relève du statut de consommateur, il bénéficiera alors des protections accordées au consommateur par le droit de la consommation.
En tant que professionnel, l’influenceur devra répondre à des obligations d’information telles que celles consacrées par le droit de la consommation. Sa responsabilité civile et pénale pourrait ainsi être engagée en cas de pratiques commerciales trompeuses (exemple de Nabilla ci-dessus). L’influenceur est donc responsable de la façon dont il se présente, et doit s’assurer qu’il ne subsiste aucun doute quant à son statut de professionnel ou de consommateur. L’article L.121-4 du Code de la consommation sanctionne en effet en tant que pratique commerciale trompeuse le fait de « faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale (…) ou de se présenter faussement comme un consommateur ».
La Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) prévoit elle aussi des obligations d’information pour les personnes exerçant une activité de commerce électronique. L’article 20 de la LCEN dispose notamment que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée »[7].
La LCEN, le droit de la consommation, et les Recommandations de l’ARPP se rejoignent donc concernant l’obligation de transparence qu’il incombe à l’influenceur de respecter.
Pour un influenceur, le contrat qu’il conclut avec une entreprise n’est souvent que supplétif de volonté, car très peu encadré. Il peut avoir différentes appellations : contrat de partenariat, contrat de prestation d’influence, ou bien parfois il ne s’agira que d’un accord par mail, sans davantage de formalités légales.
Dans le cas où un contrat a été passé entre l’influenceur et la marque avec laquelle il collabore, il pourrait être être requalifié en contrat de travail à certaines conditions. Bien qu’il n’existe aucune définition juridique du contrat de travail à proprement parler, la jurisprudence a posé plusieurs critères nécessaires à sa qualification. Est ainsi requise l’exécution d’une prestation de travail pour le compte d’un autre (1), sous sa subordination (2) et moyennant une rémunération (3).
La requalification du contrat conclu entre l’influenceur et la marque en contrat de travail n’est en aucun cas dépendante d’une certaine quantité d’heures travaillées, ou du montant de la rémunération. Ce n’est pas parce que l’influenceur exerce en parallèle un autre métier à plein temps, ou qu’il n’est influenceur que par « passion » ou en tant qu’amateur, que ses relations avec une marque ne peuvent se voir qualifiées de contrat de travail. De même, une rémunération même minime peut constituer un élément susceptible de voir requalifier un contrat en contrat de travail.
L’appréciation de la qualification d’un contrat dépend principalement du suivi et du contrôle exercés par la marque sur l’influenceur durant sa prestation. La jurisprudence ayant érigé en condition un lien de subordination entre l’employeur et l’employé, elle impose donc l’obtention de la preuve que la marque a exercé un réel pouvoir de direction dans ses instructions données à l’influenceur lors des différentes étapes de la collaboration. Il arrive en effet que la marque ne soit pas satisfaite du contenu fourni par l’influenceur, ou bien qu’elle exige une exécution particulière, auquel cas il semble évident que le contrat pourrait être requalifié en contrat de travail.
La qualification de contrat de travail pour un contrat passé entre une marque et un influenceur semble être la solution qui sera retenue à l’avenir.
En effet, l’article L. 7123-2 du Code du travail prévoit qu’est considérée comme mannequin, peu important que ce métier soit exercé de manière occasionnelle, « toute personne qui est chargée de présenter au public, directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire »[8].
A la lecture de cet article, le lien entre les fonctions d’un mannequin et celles d’un influenceur agissant en collaboration avec l’annonceur semble évident. Il apparaît que le contrat conclu entre l’influenceur et la marque ne puisse échapper à la qualification de contrat de travail, en assimilant l’influenceur au mannequin.
Dans le même sens, l’article L7121-2 du Code du travail liste de manière non limitative les artistes du spectacle[9]. Il serait possible de considérer que l’influenceur mis en scène par l’annonceur – qui lui aurait donné toutes les instructions, le scénario, la scénographie et autres pour son contenu – soit un artiste du spectacle, auquel cas il lui serait conféré le statut d’employé lié par un contrat de travail.
Par conséquent, certains arguments militent pour que le contrat liant l’influenceur à l’annonceur soit requalifié en contrat de travail, l’influenceur revêtant le statut de mannequin ou d’artiste-interprète.
S’il est clair qu’il existe encore de nombreuses lacunes dans l’encadrement juridique du statut d’influenceur et du marketing d’influence, il n’en demeure pas moins que le droit français évolue progressivement sur ces notions, tâchant au mieux de s’adapter à la réalité de leur situation.
Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d’actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l’intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
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L’encadrement juridique du marketing d’influence en France - Affiches Parisiennes
[1]https://www.europe1.fr/people/le-rappeur-booba-poursuit-son-offensive-contre-linfluenceuse-magali-berdah-4124266
[2]https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/paiement-dune-amende-de-20-000eu-par-linfluenceuse-nabilla-benattia-vergara-pour-pratiques-0
[3]https://www.arpp.org/actualite/communication-influenceurs-marques/
[4] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032227301/2022-11-23
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044563114/2022-11-23
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044563111/2022-11-23
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044563107/2022-11-23
[5]https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034072545/
[6] CJUE 3 octobre 2013 , https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=3F1DE95F4D90A625CDBAE8FAD0596CAA?text=&docid=142606&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1498348
[7]https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000018048180
[8]https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006904596
[9]https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032859810/
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