Dans un article publié récemment par La Presse, Joël-Denis Bellavance révèle l’inquiétude des autorités fédérales à l’égard des récentes démarches autonomistes du Québec, de l’Alberta et de la Saskatchewan.
Ces démarches visent essentiellement:
Ce qui agace le plus Ottawa, semble-t-il, c’est l’audace, l’originalité et la créativité de ces initiatives.
Celles-ci témoignent en réalité d’un ras-le-bol de la part d’un nombre croissant de provinces à l’égard des interventions de plus en plus fréquentes du gouvernement fédéral dans les compétences provinciales.
Bien que nombre de mesures proposées par l’Alberta ou par la Saskatchewan soient d’une validité plus que douteuse sur le plan constitutionnel, on peut difficilement en dire autant pour l’usage par le Québec de modifications constitutionnelles dans la loi 96, de même que pour l’exercice du pouvoir dérogatoire dans les lois 21 et 96.
En effet, les modifications constitutionnelles prévues dans la loi 96, visant à confirmer que le français est la seule langue officielle du Québec ainsi que la langue commune de la nation québécoise, ne peuvent avoir qu’une portée secondaire, limitée.
De fait, elles ne peuvent porter que sur la Constitution de la province. Elles comportent une série d’exceptions tacites, parmi lesquelles figure l’interdiction d’affecter le jeu des relations fédérales-provinciales ou le compromis fédératif de 1867, ou encore de compromettre ou mettre en péril la structure fondamentale de l’État canadien.
Quant au recours par le Québec à la disposition dérogatoire, il ne donne pas matière à crier au loup. Certes, en cette ère où les droits et libertés sont portés aux nues, la présence dans la Charte canadienne d’un pouvoir dérogatoire a de quoi étonner, voire inquiéter certains.
Cependant, pour mieux comprendre de quoi il retourne, il y a lieu de rappeler un certain nombre de principes ou de faits ayant forgé la physionomie du Canada:
L’influence britannique est manifeste au Canada, ne serait-ce que par l’application de la souveraineté parlementaire. Bien entendu, ce principe est adapté à la nature fédérale de l’État canadien.
Il n’en reste toutefois pas moins qu’au moment du rapatriement de la Constitution, les provinces de l’Ouest ont insisté pour que la constitutionnalisation de la Charte canadienne soit accompagnée de l’inscription dans cette dernière d’un pouvoir permettant au législateur de se soustraire, à certains égards, à l’application de la Charte. Il s’agit du pouvoir dérogatoire.
Dans un système politique aussi marqué par la séparation des pouvoirs que l’est le système canadien, le pouvoir dérogatoire présente un compromis intéressant entre les pouvoirs législatif et exécutif d’une part, et le pouvoir judiciaire d’autre part.
Il offre aussi un compromis entre les intérêts collectifs et les droits individuels ainsi qu’entre les préoccupations fédérales et l’autonomie provinciale.
En 1867, le choix conscient du fédéralisme par les pères fondateurs du Canada était dû notamment à leur volonté de préserver et de promouvoir la diversité canadienne, parmi laquelle se trouvait la spécificité québécoise.
Malgré tout, l’ajout en 1982 de la Charte canadienne dans la Constitution du Canada a eu un certain effet uniformisant, surtout telle que cette charte est interprétée par les tribunaux et, au premier chef, par la Cour suprême du Canada.
Face à ce côté nivelant de ladite charte, il existe un «instrument» susceptible de ramener la diversité canadienne au premier plan: le pouvoir dérogatoire.
Cela profite notamment au Québec, puisque ce pouvoir constitue de nos jours l’une des seules mesures constitutionnelles mises à sa disposition pour faire valoir son unicité et son particularisme au Canada.
Comme dans bien des démocraties libérales, le pouvoir judiciaire en mène large au Canada. Les tribunaux y sont des acteurs du changement. Ils y sont même, par leurs jugements, des leviers de l’évolution de la Constitution canadienne, voire des moteurs de la modification indirecte du corpus constitutionnel.
S’ils ne disposent pas du pouvoir constituant à proprement parler, les cours de justice contribuent néanmoins à l’adaptation de la Constitution en fonction des réalités et besoins changeants de la société.
En ce sens, ils font partie, dans une certaine mesure, des voies de contournement du cadre constitutionnel lui-même, c’est-à-dire qu’ils offrent une solution de rechange à l’application de la procédure formelle de modification constitutionnelle.
Or, le pouvoir dérogatoire laisse le dernier mot sur certaines questions sensibles au législateur plutôt qu’au pouvoir judiciaire. Cela permet ainsi au Québec de faire des choix collectifs différents de ceux de ses partenaires fédératifs et d’exprimer sa spécificité dans l’ensemble canadien.
Avocat, professeur à l’Université d’Ottawa, ancien ministre du gouvernement du Québec (Affaires intergouvernementales canadiennes, Francophonie canadienne, Affaires autochtones, Réforme des institutions démocratiques).
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