Salariés chassés, sécurisez votre période d'essai ! Par Emilien Halard, Ancien avocat. – village-justice.com




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Emilien HALARD, ancien avocat
1re Parution: 14 juin 2016
Il arrive qu’alors que vous êtes en poste quelque part, un chasseur de têtes vienne vous proposer de rejoindre une autre entreprise. Que faire alors ? Accepter un emploi mieux rémunéré et peut-être plus intéressant ? Ou ne pas prendre le risque de tout perdre et conserver son poste actuel ?
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Il est difficile de demander à un recruteur de ne pas prévoir de période d’essai dans le contrat de travail. Un entretien d’embauche n’est jamais suffisant pour apprécier les compétences et la personnalité d’un candidat. La période d’essai est donc une garantie indispensable pour rassurer un employeur.
En revanche, si un employeur veut vous convaincre de quitter une entreprise pour la sienne, il est en mesure de comprendre que vous souhaitiez assurer vos arrières. Vous pouvez donc demander à ce que le contrat de travail prévoie le versement d’une indemnité en cas de rupture de la période d’essai à l’initiative de l’employeur.
Le Code du travail (en son article L.1221-25) prévoit déjà le respect d’un délai de prévenance en cas de rupture de période d’essai et donc le versement d’une indemnité compensatrice de ce délai si l’employeur vous en dispense. Mais cette indemnité est d’un montant très modeste.
C’est pourquoi, je vous conseille de demander en plus une indemnité de 3 mois de salaire, ce qui reste correct sans pour autant être dissuasif pour l’employeur.
Concrètement, comment faire ?
Supposons que votre proposition de contrat comprenne un article rédigé de la façon suivante :
« Article 2 – Période d’essai
L’engagement de Monsieur Untel ne deviendra définitif qu’à l’expiration d’une période d’essai de 3 mois.
Toute suspension qui se produirait pendant la période d’essai, en raison de l’absence de Monsieur Untel pour quelque motif que ce soit, prolongerait d’autant la durée de cette période, qui doit correspondre à un temps de travail effectif.
Durant cette période, chacune des parties pourra rompre le contrat à tout moment dans les formes et conditions prévues par les dispositions du Code du travail.
 »
Vous pouvez alors demander tout simplement à rajouter la phrase suivante à la fin de l’article :
« En cas de rupture de la période d’essai par l’employeur, une indemnité de 3 mois de salaire devra être versée au salarié ».
Si votre recruteur rechigne à faire cette modification, n’hésitez à faire valoir qu’en cas de rupture de la période d’essai, il n’est pas certain que vous puissiez bénéficier des allocations-chômage avant plusieurs mois (cf. notamment le §5 du chapitre II de l’accord d’application n° 14 à la convention d’assurance-chômage du 14 mai 2014 ).
Votre employeur pourrait légitimement exclure le versement de cette indemnité en cas de faute grave commise par le salarié. Mais s’il refuse catégoriquement d’introduire la clause que vous lui proposez, méfiez-vous : c’est peut-être qu’il a des doutes sur votre profil et qu’il envisage fortement de rompre la période d’essai.
Il faut noter que la nature juridique de cette clause prête à discussion. Elle pourrait s’apparenter à une clause de garantie d’emploi assortie d’une indemnité forfaitaire. Néanmoins, notre clause aménage les conditions financières de la rupture de la période d’essai plus qu’elle ne garantit une période d’emploi.
Elle ne devrait donc pas être qualifiée de clause pénale (cf. Cass. Soc. 24 octobre 2012, n°11-18.919 et Cass. Soc. 15 avril 2015, n°13-21.306) et les juges ne pourraient donc pas réduire le montant de l’indemnité quand bien même ils le trouveraient manifestement excessif (article 1152 du Code civil). Au demeurant, une indemnité de 3 mois de salaire ne serait pas considérée comme excessive par les juges.
Il reste à espérer que les organisations syndicales s’emparent du sujet et recommandent cette clause : plus la clause sera demandée par les candidats, plus il sera difficile pour les recruteurs de la refuser !
Emilien HALARD, ancien avocat
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Ancien avocat
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Bonjour,
Je conseille les cadres dans leurs négociation de départ et d’embauche et j’obtiens très facilement des clause de garanti d’emploi d’un an minimum, avec suppression de la période d’essai.
Cordialement,
Marc PIolot
Les négociacteurs
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