[Avis D'expert] La Fin D'une Bataille Entre Free Et SFR, Mais Pas La Fin De La Guerre De La Fibre

http://fragua.org/otdr-pour-detecter-un-point-de-blocage-dans-un-cable-a-fibre-optique/

https://netsolution.fr/detection-dun-point-de-blocage-dans-un-cable-a-fibre-optique/

Amélie Poulain, avocate associée au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel, décrypte la décision de la cour d'appel de Paris dans une affaire opposant Free à SFR. L'enjeu ? La communication de SFR concernant le raccordement à la fibre de ses abonnés.

04 Décembre 2021 14h00

La cour d’appel de Paris vient de mettre fin à une bataille judiciaire opposant Free à SFR. Elle concernait les modalités de présentation de ses offres d’accès à internet via la fibre par SFR.
Le réseau fibre considéré comme offrant une liaison à très haut débit propose trois types de raccordements :
Dans les deux premiers cas, la partie terminale de la ligne est constituée de câbles coaxiaux sur les derniers mètres jusqu’à l’abonné.
Entre 2014 et 2016, SFR a communiqué sur différentes offres d’accès à internet appelées offres « Box Fibre ». Toutefois, elles ne portaient pas sur de la fibre de bout en bout.
Allégations trompeuses
Free reprochait donc à SFR d’avoir laissé croire au consommateur qu’il lui installait de la fibre FTTH alors qu’il s’agissait en réalité d’une fibre FTTLA ou FTTB offrant des performances moindres (en termes de vitesse de débit, notamment).
L’affaire a été portée devant le tribunal de commerce de Paris qui, le 29 janvier 2018, a estimé que SFR s’était rendu responsable d’actes de concurrence déloyale par le biais d’une pratique commerciale trompeuse et l'a condamné à :
À l’époque, considérant que SFR n’avait pas exécuté correctement ces injonctions, Free a saisi le juge de l’exécution, puis la cour d’appel de Paris afin d’obtenir que celles-ci soient assorties d’une astreinte. C’est ce qu'il a finalement obtenu par décision de la cour d’appel de Paris du 8 octobre 2020.
Dans cet arrêt, considérant que certaines injonctions, notamment celle de l’envoi d’une information au consommateur relative à la faculté de résiliation immédiate de son abonnement, avaient été mal exécutées, la cour a assorti les injonctions prononcées par le tribunal de commerce de Paris d’une astreinte de 500 000 euros par injonction et par jour de retard. Aucune décision de liquidation d’astreinte n’ayant apparemment été publiée, cette décision a probablement incité SFR à s’exécuter.
Néanmoins SFR avait interjeté appel de la décision rendue par le tribunal de commerce de Paris. Devant la cour, SFR sollicitait d’ailleurs, en cas de réformation du jugement de première instance, que lui soit réservée la possibilité de demander réparation du préjudice subi du fait de la mise en œuvre des injonctions ordonnées par le premier juge. Cependant, la cour d’appel de Paris a confirmé en quasiment toutes ses dispositions la décision du tribunal de commerce de Paris.
Les fautes commises par SFR selon la cour d’appel de Paris
La cour a condamné SFR sur le fondement de la concurrence déloyale. Elle a considéré que l'entreprise avait commis une faute engageant sa responsabilité vis-à-vis de Free. Cette faute consistait dans la mise en œuvre de pratiques commerciales trompeuses. La cour a procédé à l’examen précis de l’ensemble des messages publicitaires de SFR. La plupart renvoyaient par un système d’astérisque à la précision suivante : « raccordement à la fibre optique avec terminaison coaxiale ».
La cour a estimé que ce renvoi ne permettait pas à un consommateur normalement avisé et attentif d’apprécier que cette offre s’appuyait sur un raccordement non pas de bout en bout, mais pour les derniers mètres par un câble coaxial. Elle considère que le renvoi par astérisque à cette information n’était développé qu’en bas d’annonce en très petits caractères à peine lisibles alors qu’il portait sur une qualité substantielle du service de la fibre, en tant que composante déterminante de la vitesse et de la stabilité du débit. La référence à l’illisibilité du renvoi par astérisque pour qualifier la tromperie est classique en jurisprudence [1].
Quant à la qualification de qualité substantielle, la cour prend soin d’expliquer en quoi, à l’époque des faits, la performance de l’offre en termes de vitesse et de stabilité du débit était un critère d’achat déterminant pour le consommateur. Sur ces points, l’arrêt de la cour d’appel s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence.
La réparation du préjudice invoqué par Free
Free invoquait un double préjudice :
Concernant le détournement de clientèle, la cour a rejeté la demande de Free considérant que le lien de causalité entre les souscriptions reçues par Free pendant la période concernée d’une part, et la perte de son parc d’abonnés sur la même période d’autre part n’était pas démontré. Concernant la perte de chance, il s’agissait ici pour Free de démontrer l’éventualité favorable de conquête d’abonnés et la disparition de cette probabilité du fait des pratiques trompeuses de SFR.
Mais la cour considère que le rapport d’étude produit par Free ne rapporte pas cette preuve. Elle critique en particulier le calcul de marge perdue effectué par Free, le considérant surévalué au regard des déclarations de son fondateur, Xavier Niel, qui avait indiqué publiquement à l’époque que l’investissement fibre n’était pas bon au regard « d’une rentabilité négative en zone dense » et que d’autres technologies s’avéraient bien moins onéreuses.
La cour a débouté Free de sa demande. En revanche, elle a retenu un préjudice moral à hauteur de 1 million d’euros. Cela peut paraître surprenant tant ce type de préjudice est difficile à chiffrer. Il faut savoir que la cour d’appel de Paris fournit à l’usage des justiciables et avocats des fiches pédagogiques thématiques, dont l’une concerne la preuve du préjudice moral.
Au terme de ce document, la cour rappelle qu’en matière de concurrence déloyale, la Cour de cassation a posé le principe qu’un préjudice, fût-il simplement moral, s’infère nécessairement de la faute établie. Il existe donc une sorte de présomption allégeant d’autant les exigences de preuve.
La cour valide ainsi l’argumentation du tribunal qui avait considéré que le défaut d’information sur la fin du raccordement à la fibre avait nécessairement eu pour conséquence l’amélioration de l’image de SFR au détriment de celle des autres opérateurs, dont Free. C’est donc bien l’atteinte à l’image qui est ici retenue pour chiffrer le préjudice moral.
Cette condamnation, toute relative, ne doit néanmoins pas faire oublier que le jugement ayant été confirmé, ce sont aussi les injonctions formulées à l’égard de SFR qui ont été validées. SFR ne pourra plus revenir dessus, que ce soit par une réclamation indemnitaire à l’égard de Free ou par un message correctif à ses clients.
L’histoire ne dit pas combien d’abonnés se sont désengagées en 2020 suite à l’envoi du courrier informant d’une possibilité de résiliation immédiate du service du fait du manquement de SFR dans l’information précontractuelle délivrée. La victoire de Free se situe probablement davantage à ce niveau qu’à un nouveau strictement pécuniaire.
Quant au consommateur, il n’était pas partie à ce procès, mais pourrait, à titre individuel ou via une association de consommateurs, réclamer réparation du préjudice subi à condition que les faits ne soient toutefois pas prescrits…

Amélie Poulain, avocate associée au sein du pôle concurrence distribution du cabinet Cornet Vincent Ségurel
Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Nouvelle.
[1} Dans le même sens CA Paris 17.03.21 n°20/08867 – CA Versailles 17.05.16 n°15/00818 – CA Douai 08.10.12 n°11/07227

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